[48]中共中央文献研究室编：《习近平关于全面从严治党论述摘编》，中央文献出版社2021年版，第406页。

[69]并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，法院可以判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。vgl.Matthias Jestaedt,Maßstaebe des Verwaltungshandelns,in:Dirk Ehlers/Hermann Puender(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,15.Aufl.,2016,S.342 f.[69]参见李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。

（二）选择裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范群对选择裁量，按照德国学者科赫的说法，授权选择裁量的法律规范（8）当B1、B2且B3被实现时，则须命令R1、R2或R3，鉴于法律目标和比例原则，可以替换为如下的羁束规范群：（9）当B1、B2、B3且B4被实现时，则须命令R1。[34]参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第310页。如果让这里的裁量权蔓延至事实构成中的不确定法律概念，那恐怕就很少有不能调解的案件了。虽然（15）、（16）、（17）所表述的规范，要求一定情形下行政机关应赋予一定法效果，利于实现平等对待和法安定性，但是它们对个案正义不免有所轻忽。行政裁量和法律解释中各自权衡的事项显然不同，司法审查再权衡的内容自然有别。

不过，B4、B5、B6也可能包含无裁量瑕疵之情形，即：（12）B4←→￢（裁量瑕疵）∩Bx。三是最重要的一点，即区分两者成了阐述的习惯，不宜在非不得已时偏离。即使违法行为人自己没有证明，行政机关同样也要证明。

因此，如果在量罚上需要对过失网开一面，就有可能出现大量案件都需要从轻或减轻的尴尬局面。但是，免于处罚却是违法行为成立后行政机关所作的裁量。因此，应运用目的限缩性解释方法，将它从第33条第2款中予以剔除。一直有人认为，立法文本中的不予行政处罚，指的是一种量罚行为，准确的文字表述应是免于处罚。

其中，（1）（2）（5）规定的显然是定罚层面的不予处罚，无需争议，真正存有争议的是（3）（4）两种情形。有学者总结说，放眼世界，除奥地利法与瑞士法等少数立法例之外，几乎所有的欧洲国家都遵循侵权损害完全赔偿原则。

[47]奥地利《行政罚法》第19条同样只提到了行政罚法所保护之法益的意义违法行为侵害的强度被追责人的收入恶化可能的注意义务等要素。一个不争的事实是，在过去，主观过错几乎不会被作为一项总则性义务加以考虑。据此，判断违法行为人是否具有重大过失，需要从违法行为人主观上有没有认识到入手，这也是它与非重大过失之间最主要的区别。第二，行为人标准是对某一个具体行为人的过错评价，是个案性的，对每一个违法行为人主观过错都予以了高度尊重。

因此，只要行为人违反了行政管理秩序，原则上就应当给予行政处罚，主观上是否有过错，并非行政处罚成立的要件之一[3]。我们没有必要将另有规定向客观归责方向解释。从立法比较上来看，这并不多见。正如德国法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所言，普通人的注意义务，是一种一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力[58]，是层级较低的注意义务，是最低限度的注意[59]。

不过，采用概括性表达也存在较多问题，尤其是主观过错究竟包括哪些种类，有没有必要区分评价，区分标准是什么等等都需要进行深入讨论。也正因此，罗马法上一直有一句谚语：重大过失等同于故意。

我国《民法典》第七编侵权责任中，尽管也有过错的概括性表述，但也有大量故意和过失的规定。因此，新《行政处罚法》第2条中没有提到主观过错，和应受行政处罚行为的成立要件并无关联。

[37]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第253页。但是，这一结论同样也并不必然成立。不予处罚是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，而被法律免除了违法性，在法律上不认为是违法，因而不给予行政处罚。[31]因此，仅从这一点上来说，似乎应当区分二者。同时可规定，相对人未及时缴纳一期部分金额的。[72]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第200页。

如《道路交通安全法》第89条规定：行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款。[24]《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

[4]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第154页。主观过错在刑法和民法中之所以能够具体化，一方面是因为在立法模式上，二者采用的都是法典化的单一结构。

[53]在行政处罚中，对重大过失的判断可以采用与故意类似的判断规则。[14]黄海华：《新〈行政处罚法〉制度创新的理论解析》，载《行政法学研究》2021年第6期，第9页。

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的。[51]这三种过失类型的判断标准迥异，在民法与刑法学上，区分三者已成通例，在行政处罚理论研究中亦有类似认识。[21]2006年，在将《治安管理处罚条例》（1986年）修改为《治安管理处罚法》后，立法者遵循1996年《行政处罚法》的统一表述，删除了所有免于处罚规定，同样以不予处罚统称。目前，将另有规定理解为否定规定是主流认识，多数行政机关认为主观过错条款将会严重冲击行政效率。

[71]本文将之称为相似规定。[5]有人认为，第27条第2款应理解为免予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况[6]。

[30]前注[29]，熊樟林编书，第234页。而按行为人标准认定，由于甲系驾龄丰富的出租车司机，且在该路段并非第一次驾驶，就有可能无法被免责。

在无过错责任上，另有规定只能面向过去理解。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

这一类过失的判断，应当享有一个客观且统一的标准，是相对固定的，行政机关不能就某一个违法行为人作超越普遍义务的个案衡量。如，《信用评级业管理暂行办法》第61条规定：信用评级机构由于故意或者重大过失，对投资人、评级委托人或者评级对象利益造成严重损害的，由信用评级行业主管部门、业务管理部门或者其派出机构给予警告，并处相关评级业务收入1倍以上3倍以下的罚款……在该条中，主观过错只有故意与重大过失两种形态。2021年新修订的《行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）第33条第2款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。第3款为对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

（一）量罚阶段区分故意与过失的必要性整体上，主观过错包括故意和过失两大类。在罚款之量罚时应考虑被追责任人的收入和财产状况以及可能的注意义务。

[34]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第95-96页。当前，无论是在行政处罚得以单独立法的国家（如德国、奥地利），还是在行政处罚与刑法混同立法的国家（如日本、美国），奉行行政处罚责任主义立场，几乎是全球共识。

3. 行为人标准的提倡在行政处罚归责过程中，应以行为人标准判断过失是否成立。参与立法的人士在一些评论中隐约地指出，另有规定是一种平衡之术，主要是用以平衡主观过错和行政效率之间的价值冲突。